E' la disciplina dettata dL'art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 a regolare l’affidamento di servizi di trasporto pubblico regionale su gomma.
A darne conferma è l’Autorità garante per la concorrenza e il mercato in risposta ad un’interrogazione della Regione Abruzzo che chiedeva di chiarire  se la disciplina dettata dall’art. 23-bis, riguardante l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, venisse applicata soltanto  ai servizi pubblici di pertinenza dei Comuni e delle Province o anche delle Regioni.

In data 21 dicembre 2010 la Regione Abruzzo aveva inviato una richiesta di parere L'Antitrust.

L'amministrazione regionale "nell’ipotesi in cui l’Autorità ritenga che il concetto di servizi pubblici locali non ricomprenda quello di servizi regionali" chiedeva di precisare se la materia del trasporto regionale su gomma fosse  soggetta alle norme contenute nel Decreto Legislativo n. 422/97 o piuttosto a quelle contenute nel regolamento comunitario n. 1370/2007, che si discostano sensibilmente dalle prime con riguardo alle modalità di affidamento dei servizi e alla gestione degli stessi nel periodo transitorio.

La Regione Abruzzo si interrogava su quali fossero ad avviso dell’Autorità, le condizioni necessarie, ai sensi di entrambe le discipline (Decreto Legislativo n. 422/97 e regolamento CE/1370/2007) per procedere ad un legittimo affidamento in-house di servizi pubblici locali.

La richiesta di parere all’Autorità concerne, innanzitutto, l’interpretazione dell’espressione “servizi pubblici locali”, al fine di chiarire se entro tale categoria di servizi rientrino anche i servizi regionali.

Al riguardo L'Antitrust osserva che, se con la locuzione “servizi pubblici locali” si fa generalmente riferimento ai servizi svolti dagli enti pubblici locali – vale a dire da Province e Comuni -, ciò non appare tuttavia implicare che i “servizi pubblici locali” siano esclusivamente quelli svolti da tali enti.

Infatti, dal più ampio contesto della normativa speciale di settore emergono elementi che sembrano giustificare l’adozione di un’interpretazione estensiva della norma di cui all’art. 23-bis, tale da ricomprendere anche i servizi regionali – fa rilevare L'Autorità -.

In quest’ottica L'Autorità rileva, in primo luogo, il dettato dell’art. 23-bis, che elenca nel dettaglio i settori che risultano esclusi dall’ambito di applicazione della norma.

Di specifico rilievo è l’esclusione del servizio di trasporto ferroviario regionale, ribadita dall’art. 3 del Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell’art. 23-bis, adottato con D.P.R. 7 settembre 2010 n. 168, dalla quale sembra discendere implicitamente la considerazione che i servizi regionali non sono di per sé esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 23-bis.

"In questo contesto appare opportuno considerare, altresì, il disposto del comma 7 dell’articolo 23-bis, che attribuisce alle Regioni e agli enti locali il compito di definire i bacini di gara per i diversi servizi, al fine di consentire lo sfruttamento di economie di scala e di garantire il raggiungimento della dimensione minima efficiente del servizio. Una tale previsione induce a ritenere che la norma possa applicarsi anche a servizi pubblici di dimensione più ampia di quella prettamente locale – motiva il parere delL'Antitrust -.

Nel rispondere alla richiesta della Regione viene evidenziato come sulla questione dell’interpretazione della locuzione “amministrazioni pubbliche locali” si sia in più occasioni espresso il Consiglio di Stato.

"Secondo l’organo di giustizia amministrativa, l’enfasi del dettato normativo cade non tanto sulle caratteristiche soggettive dell’ente, quanto sui contenuti e sull’ambito di esplicazione dell’attività amministrativa. Pertanto, l’espressione si riferisce a tutte le amministrazioni pubbliche che perseguono il soddisfacimento di interessi pubblici generali entro un dato ambito territoriale, purché inferiore all’intero contesto nazionale – rileva ancora L'Antitrust -.

Sul punto è intervenuta, da ultimo, anche la Corte Costituzionale affermando che la nozione di “servizio pubblico locale di rilevanza economica” rimanda a quella più ampia di “servizio di interesse economico generale” impiegata nell’ordinamento comunitario. Più precisamente, ai sensi dell’art. 2 del regolamento comunitario 1370/2007, l’espressione “autorità competente a livello locale”, che gestisce i servizi di interesse economico generale, indica “qualsiasi autorità competente la cui zona di competenza geografica non è estesa al territorio nazionale”.

Occorre – sottolinea nel parere L'Autorità – considerare la ratio stessa della norma di cui all’art. 23-bis che, al comma 1, specifica come “le disposizioni del presente articolo disciplinano l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza […]”. Il rinvio della norma alla disciplina comunitaria induce a ritenere che l’espressione “servizi pubblici locali” non vada intesa in senso restrittivo ma in conformità alle più ampie categorie giuridiche del diritto comunitario.

Sulla base di quanto precede, l’Autorità ritiene che anche i servizi pubblici regionali, con la sola esclusione dei servizi ferroviari, siano ricompresi nell’ambito di applicazione dell’art. 23-bis.
Con riferimento al quesito relativo all’individuazione della disciplina applicabile ai servizi di TPL, a fronte dell’entrata in vigore del regolamento comunitario n. 1370/2007, successivo alla disciplina nazionale di cui al Decreto Legislativo n. 422/97, e meno restrittivo della precedente con riferimento all’obbligo di ricorrere allo strumento della gara per l’affidamento dei servizi.
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Nel parere L'Autorità garante mette nero su bianco alcune precisazioni …

La normativa nazionale vigente consente alle amministrazioni competenti sia di procedere ad affidamenti diretti dei servizi di trasporto nel rispetto dei principi e delle norme comunitarie e, in particolare, del regolamento 1370/2007, sia di ricorrere alle procedure di gara per l’aggiudicazione dei contratti di servizio, come previsto dal Decreto Legislativo n. 422/97.

L’Autorità osserva, tuttavia, che l’art. 23-bis, come da ultimo modificato dall’art. 15 della legge n. 135/09, prevede che il conferimento della gestione dei servizi pubblici debba avvenire in via ordinaria per il tramite di procedure competitive ad evidenza pubblica, o a favore di società miste a partecipazione pubblica e privata per le quali la selezione del socio privato avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica.

Infine, in merito al quesito relativo ai criteri in presenza dei quali un’amministrazione locale può ricorrere all’affidamento in-house dei servizi di TPL, l’Autorità intende puntualizzare che, ai sensi della disciplina vigente, l’affidamento diretto dei servizi pubblici locali deve avvenire nel rispetto
dei principi della disciplina comunitaria. Tali principi riconducono l’utilizzabilità dell’istituto dell’affidamento diretto ad ipotesi eccezionali.
Ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia, che qualificano il rapporto tra l’Ente locale e la società affidataria, si aggiungono quelli esogeni
inerenti le particolari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, in maniera tale da circoscrivere ulteriormente l’ambito di applicazione dell’affidamento diretto attraverso modalità in-house, ai casi di riscontrata impossibilità di rivolgersi efficacemente e utilmente al mercato, in tal modo relegando lo strumento dell’affidamento diretto a poche ed eccezionali situazioni.

In ogni caso, la legittimità dell’affidamento in-house non sembra poter essere riconosciuta, laddove il ricorso a procedure competitive permetta di individuare l’operatore più idoneo ad effettuare gli investimenti necessari e ad offrire il servizio migliore al minor costo.

L’Autorità auspica che le considerazioni svolte possano contribuire alla realizzazione di un mercato del TPL effettivamente aperto alla libera concorrenza. Nel perseguimento di tale obiettivo risulta infatti prioritario dare nuovo impulso al processo di liberalizzazione del TPL attraverso un aumento del ricorso alle procedure ad evidenza pubblica, limitando il ricorso all’affidamento diretto alle sole ipotesi, tassativamente individuate dal comma 3 dell’art. 23-bis, in cui si riscontri l’impossibilità di rivolgersi efficacemente e utilmente al mercato.Manu Mich. – clickmobility.it